现在的解百纳案件让我想起了10余年前的一起侵权案。

     　1997年2月，山东省烟台市张裕葡萄酿酒公司生产的2000多箱香槟酒被工商部门查处了，因为Champagne(香槟)是原产地名称，属于《保护工业产权巴黎公约》保护的对象，除了法国香槟地区，其他地区生产的同类型的产品只能叫起（发）泡葡萄酒，而国家工商局早在1989年10月26日就下发过《关于停止在酒类商品上使用香槟或Champagne字样的通知》。当时不仅是张裕，全国葡萄酒企业都被禁止在产品上使用“香槟”。

   　 这一次，张裕公司想要学习一下“香槟”精神，要禁止全国同行使用“解百纳”。虽然张裕公司的解百纳是注册商标，已经在这场争夺战中占得先机，但是这个案子和香槟有着很大的不同，而张裕的应对策略也是颇多昏招，令人遗憾：

一、这6年张裕都在干什么？

   　2008年5月26日，商标评审委员会裁定张裕公司注册的1748888号解百纳商标予以维持，但是，不久在媒体上爆发出来的新闻标题却多是：

       争议6年,“解百纳”终归张裕(图)

      解百纳所有权判归张裕 6年商标之争尘埃落定

      解百纳归属张裕 竞争对手禁止使用

      历时六载 张裕夺回“解百纳”商标     

      ……

     　从这些新闻看，仿佛张裕公司这6年和其他企业在争夺解百纳商标的所有权，这次赢了，使解百纳商标获得注册，这从表面上看是对张裕有利，但事实并不如此。

     　争议和媒体上常报道的商标异议有所不同，异议是商标注册的前置程序，即商标注册前的法律程序，商标在公告期间如果被他人提出异议，需要商标局对他人的异议申请进行审理和裁定，以决定商标是否注册，而争议是商标注册后的救济程序，是商标在注册后，他人认为该商标的注册违反了商标法的有关规定，向商标评审委员会提出申请，请求撤销，商评委会对申请进行审查，做出撤销或者维持注册的决定。

     　张裕遭遇的既然是争议申请，就说明解百纳商标在争议前就已经注册（经查，该商标的注册日为2002年4月14日）。

     　张裕在争议案中胜出，不是商评委向社会公开发布的消息，从利益关系来看，这应当是张裕主动向媒体透露或者通过公关公司发布的消息，但大多数媒体都在新闻中将这场胜利解释为张裕刚刚获得解百纳商标，这究竟是媒体的误会？是张裕的失误？还是张裕的一种故意？

    　但无论是什么原因，这一步的错误很快使张裕面临尴尬。

     　这些新闻在报道张裕“最终”获得解百纳权的同时，还阐述了其他企业无权使用解百纳的法律后果，更有媒体用上了非张裕解百纳要“撤柜”、“下架”等等。这样问题就出来了，根据媒体的报道，张裕因为商评委的裁定才获得商标权，那么，由于争议申请人（中粮长城葡萄酒(烟台)有限公司、山东威龙集团公司、中粮酒业有限公司、中法合营王朝葡萄酿酒有限公司等）就争议裁定提出了诉讼，那么争议裁定还不是生效裁定，张裕公司现在还不能禁止他人解百纳商标。而事实上张裕公司的解百纳商标并不是依据裁定才获得注册的，争议裁定的结果是维持注册，维持注册和获得注册这在法律上是有很大差别的。

    　这当然不是张裕愿意看到的，但这又是张裕通过媒体发布出来的消息，不得已，张裕又通过代理律师发布了一个《张裕解百纳商标权利状态声明》，声明“针对“争议裁定”提起的诉讼不影响解百纳商标的法律效力”，简单讲就是解百纳在争议以及现在进行的诉讼期间，解百纳都是受商标法律保护的注册商标。

     　张裕的这一声明，是符合法律规定的，也是事实。但问题随之而来：

     　既然张裕公司在2002年就获得了解百纳商标的专用权，而且根据张裕声明，在争议期间，商标专用权仍受法律的保护，那么张裕公司这6年来为什么没有依法请求工商机关和法院制止他人使用解百纳商标的行为呢？

     　之前王浩讲过解百纳的案子和香槟有着很大的不同，这种不同就体现在保护权利的态度上。

    　香槟虽然是受法律保护的原产地名称，但法国香槟地区的葡萄酒企业能够通过法律制止他人在同类产品使用Champagne(香槟)名称，和香槟地区的企业、行业协会积极保护自己的权利有关，他们一共提起了上千起侵权诉讼，在自己不断积极保护自己利益的过程中，逐渐获得了多国政府部门的支持。比如前面提到的国家工商局颁布的香槟“禁止令”。

    　而张裕在解百纳商标获准注册6年来，鲜有维权行动，而6年来，越来越多的人认为解百纳是葡萄的一个品种，因为市场上几乎没家大一点的葡萄酒厂都有解百纳产品，长城有、威龙有、通化有，知名的有，不知名的也有，这一切不能完全说人家在傍名牌，很大程度上和张裕怠于行使自己的权利有关。

    　商标权是一种私权，权利的保护要靠自己的主张，而商标被淡化成通用名称，往往和商标权利人不积极保护自己的权利有关。即使张裕曾经创造了解百纳这一品牌，并注册了这一商标，但是，如果张裕不积极保护自己的权利，那么这个商标一样可能被淡化成通用名称。

     　历史上从自己专用的商标沦落为通用名称的并不少见，最为著名的案例就是aspirin(阿斯匹林，大家都知道这是一种解热镇痛的常备药品的通用名称，但最早aspirin是拜耳的注册商标。

    　张裕公司不仅在宣传上没有整体规划，而且还向商评委承认：

     1、1956年张裕公司在承办全国性专业人才培训过程中，英教员及技术工人习惯性地把赤霞珠、品丽珠等葡萄酿造的原酒称作生产″解百纳″的酒，导致部分学员将″解百纳″误认为葡萄品种名称；

    2、公司对知识产权工作抓得不紧

    　这实际上承认大家将解百纳认为是葡萄品种实际上是张裕公司自己造成的，并承认自己保护商标权利不力，从某种程度上讲，张裕公司实际上是承认自己的商标已经或者正在被淡化为通用名称。

二、张裕为什么要脚踏两只船

     　张裕公司在坚称解百纳是自己独创的同时，还声称：

    　假设″解百纳″是原料名称或商品的通用名称，也已通过长期使用具备了商标的显著特征，完全符合《商标法》第十一条第二款的规定，应当予以注册。

     　王浩在很多报纸上看到张裕公司表达这种观点，也有专家表示支持，但王浩不得不遗憾地说，张裕的这种言论对自己是相当不利的。

   　张裕可能很乐观，有1937年的注册证在手，使用在先，可以坚持说自己独创，而商标用了70年，商标法承认缺乏显著性的标识使用能够获得显著性，所以哪怕承认解百纳是通用名称也能注册，张裕的这种想法和大家吵架或者口舌之争中常用的策略是相符的，北京话叫“两头堵”，怎么说都是你有理，但这种逻辑并不是一种法律思维，从商标法的角度讲，这种讲法并不符合张裕公司的利益。

    　商标是如何产生的，是一个很重要的问题，如果解百纳是张裕公司独创的注册商标，其他企业，无论你是全球500强还是地下黑作坊，都应当停止使用，而解百纳如果本身就是葡萄的一个品种或者通用名称，张裕申请注册的行为首先就是恶意的，同时根据商标法实施条例第四十九的规定，张裕即使注册了解百纳商标也无权禁止他人使用。

     　解百纳是独创还是通用名称，张裕只能有一个选择！

三、解百纳是通用名称也能注册？

    　事实上，张裕主张的解百纳即使是通用名称，通过长期使用也能注册，在法律上并不是必然成立的。

     商标法第十一条的原文是：

      下列标志不得作为商标注册：

     （一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

     （二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

     （三）缺乏显著特征的。

      前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

     　上面黑体字部分，也就是张裕讲的商标法第十一条第二款，这一条是2001年版商标法新增加的内容，从这一条款可以看出通用名称作为商标注册，不仅需要通过使用取得显著特征，还有一个条件是便于识别。商标的识别性不是指商标文字是否能够辨认识别，而是指能够识别产品或服务的来源，使消费者能够通过商标区分不同的生产者。

    　从商标法这一条款可以发现，解百纳并不是想张裕说的那样，通过长期使用获得显著性就能注册，还要看是否具有识别性，而现在的事实是，全国的葡萄酒厂都生产使用解百纳，解百纳并不能成为区别产品来源的作用，那里来的识别性呢？

     　可见张裕公司讲的解百纳通过使用获得显著性能够注册的说法是不正确的。如果事实真象张裕讲的那样，张裕应当把“葡萄酒”三字当商标注册了禁止他人使用，因为张裕同样也把“葡萄酒”三字使用超过了70年。         

四、张裕为什么找不到一个盟友？

    　禁止其他企业使用解百纳，这种一个企业PK全行业的对决，使张裕公司即时有1937年的商标注册证，有2002年的商标注册证，有着70年的历史，但由于有解百纳是否葡萄品种名称的争论，使这场PK的前景可能并不象张裕当初想象的那么乐观。例如，在上述争议案件中曾经为张裕公司出具证明证实解百纳不是葡萄品种的中国农学会葡萄分会最近改口了，表示：征集葡萄育种专家观点后认为，“解百纳”是法文音译，是业内对赤霞珠、蛇龙珠、品丽珠三个葡萄品种的一种俗称。不难想象，12家企业的活动能力能改变的不只是农学会的态度。

    　但一个企业挑战全行业并不是没有成功的可能。

    　2000年，保暖内衣的领先企业北极绒进入羽绒服行业，这一保暖行业的新贵，羽绒服的新兵一登场就抛出了一个否定全行业习惯的言论——鸭绒不如鹅绒好，当时，全国的羽绒服装企业生产的都是鸭绒服，北极绒说鹅绒比鸭绒好，等于说自己比所有的同行业都好，这当然遭到了全国羽绒行业的抵制和行业协会的谴责，就在这时候，北极绒找到了一个关键的盟友，羽绒行业的老大波司登，波司登的老总高德康在一个原定联合声讨北极绒的大会表示鹅绒确实比鸭绒好，并表示将生产鹅绒服，波司登的支持很快使北极绒在鸭鹅大战中胜出，并奠定了自己高档羽绒服的品牌形象。尽管后来的事实证明鹅绒确实比鸭绒好，但北极绒的这场胜利和有波司登这一盟友有着很大的关系。

     　张裕的解百纳之争中，如果能在长城、威龙、新天、通化等大型的葡萄酒企业中找到一个盟友，以一定的商业利益作为交换，使对方公开宣布解百纳是张裕的商标，倡议行业停止使用，甚至表示愿意支付张裕许可费以获得解百纳的使用权，这种行为无疑是符合目前保护知识产权意识的主流做法，如果有一家大企业或多家小企业这么配合，张裕公司要赢得解百纳的胜利不难。

    　但问题是，张裕公司应该明白一场大战需要一个或多个盟友的道理，而目前却没有同行业出来支持张裕，是张裕不愿意找盟友还是找不到盟友？

     　在目前的解百纳纠纷中，有媒体把张裕形容成一个自主知识产权的典范，但王浩发现商标工作恰恰是张裕的薄弱环节，不是王浩查询过，都不敢相信，象张裕这样悠久历史的公司，“张裕CHANGYU”商标在欧洲、美国等地都没有注册，看来张裕公司的知识产权工作确实抓得不紧。

（作者为北京百世福达时代知识产权代理有限公司总经理）